Der 10. Senat des FG Düsseldorf hatte sich mit dem Zeitpunkt der Verlustrealisierung beim Anteilsverkauf auseinanderzusetzen:

Die Klägerin erwarb im Frühjahr 2014 Geschäftsanteile an einer GmbH zum symbolischen Kaufpreis von 1 Euro. Daneben gewährte sie der GmbH ein verzinsliches Darlehen in Höhe von 320.000 Euro, um deren drohende Insolvenz abzuwenden. Das Darlehen war mit einer Kündigungsfrist von drei Monaten ordentlich, daneben bei einem Insolvenzeröffnungsantrag gegenüber der GmbH auch mit sofortiger Wirkung außerordentlich kündbar. Als Sicherheit übereignete die GmbH der Klägerin Fahrzeuge im Gesamtwert von (max.) 38.000 Euro sowie ein Ersatzteillager im Wert von 40.000 Euro.

Im September 2014 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der GmbH eröffnet, womit die GmbH qua Gesetz aufgelöst wurde; zugleich wurde Masseunzulänglichkeit angezeigt. Aus dem Bericht des Insolvenzverwalters ging hervor, dass die Klägerin im Mai 2014 eine Rückzahlung auf das von ihr gewährte Darlehen in Höhe von 16.000 Euro erhalten und im Übrigen die zu ihren Gunsten besicherten Fahrzeuge teilweise veräußert habe. Schlussendlich seien noch Vermögenswerte in Höhe von 44.000 Euro für die Insolvenzmasse frei.

Im Verfahren begehrte die Klägerin für den Veranlagungszeitraum 2014 die Berücksichtigung eines Verlustes aus § 17 EStG in Höhe von 320.001 Euro. Infolge der Insolvenzeröffnung sei mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit nicht mehr mit einer Rückzahlung des der GmbH gewährten Darlehens zu rechnen gewesen. Der Ausfall der Darlehensforderung sei zu diesem Zeitpunkt endgültig gewesen und habe zu nachträglichen Anschaffungskosten auf die Beteiligung geführt.

Der Beklagte lehnte eine Verlustberücksichtigung im Veranlagungszeitraum 2014 ab, weil in diesem Jahr noch nicht ersichtlich gewesen sei, ob und in welcher Höhe noch nachträgliche Anschaffungskosten anfallen würden. Das von der Klägerin gewährte Darlehen hätte bereits keinen eigenkapitalersetzenden Charakter gehabt.

Mit Urteil vom 12.04.2022 hat der 10. Senat die Klage abgewiesen. Im Streitjahr sei kein Auflösungsverlust zu berücksichtigen. Aus dem Bericht des Insolvenzverwalters sei ersichtlich, dass die Gesellschaft im Zeitpunkt des Auflösungsbeschlusses, also dem Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung, nicht vermögenslos gewesen sei. Zudem habe der gemeine Wert des der Klägerin zugeteilten oder zurückgezahlten Vermögens im Streitjahr nicht festgestanden, denn aus der gebotenen ex-ante Perspektive sei nicht bekannt, ob die Rückzahlung von 16.000 Euro vom Insolvenzverwalter angefochten werde und ob etwaige Erlöse aus der Verwertung der besicherten Fahrzeuge der Insolvenzanfechtung unterlägen.

Die Entscheidung ist rechtskräftig.

FG Düsseldorf, Mitteilung vom 14.07.2022 zum Urteil 10 K 1175/19 E vom 12.04.2022 (rkr)

Ja – so entschied das Finanzgericht (FG) Baden-Württemberg. Das FG Baden-Württemberg wies die zulässige Klage der Kläger als unbegründet ab. Die eingelegte Revision ist beim Bundesfinanzhof unter dem Az. IX R 9/22 anhängig.

Entgegen der Auffassung des beklagten Finanzamts sei die Klage zulässig, obwohl hinsichtlich der Frage, ob der Solidaritätszuschlag verfassungsgemäß sei, die Festsetzung vorläufig ergangen sei. Die beim Bundesverfassungsgericht (BVerfG) anhängigen Verfahren (Az. 2 BvR 1505/20, 2 BvL 6/14 und 2 BvR 1421/19) könnten nach Auffassung des FG Baden-Württemberg unzulässig sein bzw. unterschieden sich vom Streitfall. Das beim BVerfG anhängige Verfahren 2 BvR 1505/20 richte sich unmittelbar gegen die gesetzliche Neuregelung des Solidaritätszuschlags. Der Rechtsweg sei im Gegensatz zum Streitfall nicht ausgeschöpft worden. Die Verfahren 2 BvL 6/14 und 2 BvR 1421/19 beträfen weder Veranlagungszeiträume nach dem Auslaufen des Solidarpakts II noch die streitgegenständliche Gesetzesfassung des Gesetzes zur Rückführung des Solidaritätszuschlags (RückfSolZG) ab Veranlagungszeitraum 2021. Diese eröffne im Vergleich zu den vorherigen Gesetzesfassungen neue Streitfragen.

Der 10. Senat des FG Baden-Württemberg war nicht von der Verfassungswidrigkeit des Solidaritätszuschlags überzeugt und wies die Klage als unbegründet ab. Er berücksichtigte die Gesetzesbegründung zur Einführung des Solidaritätszuschlags als Ergänzungsabgabe (Ausgleich teilungsbedingter Sonderlasten), die Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (verfassungsgemäße Festsetzung des Solidaritätszuschlags aufgrund der fiskalischen Ausnahmensituation infolge der Wiedervereinigung), das Auslaufen des Solidarpakts II mit Auswirkungen auf den Finanzausgleich seit 2020 sowie den Sinn und Zweck einer Ergänzungsabgabe (subsidiäres Finanzmittel zur Finanzierung eines aufgabenbezogenen Mehrbedarfs des Bundes), deren Aufkommen ausschließlich dem Bund zustehe. Die Ergänzungsabgabe beschränke sich auf Mehrbelastungen des Bundes. Die Gestaltungsfreiheit ermögliche die Wahl zwischen einer Ergänzungsabgabe und einer Steuererhöhung, solange die dem Bund und den Ländern zustehenden Steuern nicht ausgehöhlt werden. Die kassenmäßigen Steuereinnahmen sowie die Höhe des Solidaritätszuschlags belegten jedoch ein angemessenes Verhältnis.

Entgegen den Ausführungen der Kläger müsse eine Ergänzungsabgabe weder befristet noch nur für einen kurzen Zeitraum erhoben werden. Dies gelte im Streitfall auch, obwohl eine verfassungsgemäß beschlossene Ergänzungsabgabe verfassungswidrig werden könne, wenn sich die für die Einführung maßgebenden Verhältnisse grundlegend änderten. Denn der wiedervereinigungsbedingte zusätzliche Finanzierungsbedarf des Bundes, z. B. im Bereich der Rentenversicherung, bestehe fort. Außerdem habe der Gesetzgeber „die konkrete fiskalische Ausnahmelage hinreichend deutlich erkennbar“ gemacht. Eine genaue Bezeichnung der zu finanzierenden Aufgaben in der Gesetzesbegründung, d. h. die Angabe einer detaillierten Zweckbestimmung, sei nicht erforderlich. Neue Aufgaben könnten hinzukommen, so z. B. die Finanzierung der Maßnahmen zur Bekämpfung der Corona-Pandemie und der Ausnahmesituation infolge des Ukraine-Konflikts. Dieser besondere Finanzbedarf könne zu berücksichtigen sein. Im Haushaltsplan könnte eine entsprechende Feststellung erfolgen.

Auch die konkrete Ausgestaltung der Festsetzung des Solidaritätszuschlags ab Veranlagungszeitraum 2021 sei verfassungsgemäß. Freigrenzen und eine sog. Milderungszone seien unter Beachtung der gesetzgeberischen Gestaltungsfreiheit und der zulässigen Verfolgung von Förderungs- und Lenkungszwecken aus sozialen Gründen zulässig. Diese Maßnahmen mit stärkerer Besteuerung höherer Einkommen entsprächen dem Leistungsfähigkeitsprinzip. Sie stellten nach der Gesetzesbegründung „zudem eine wirksame Maßnahme zur Stärkung der Arbeitsanreize, Kaufkraft und Binnenkonjunktur dar. Bürgerinnen und Bürger mit mittleren und niedrigeren Einkommen hätten eine deutlich höhere Konsumquote als Spitzenverdienende, d. h. sie seien typischerweise gezwungen, deutlich mehr von ihrem Einkommen für Güter und Dienstleistungen auszugeben“. Im Übrigen sei bereits der Spitzensteuersatz gesenkt und ein Ausgleich geschaffen worden. In Bezug auf die Besteuerung von Kapitalerträgen gebe es eine sog. Günstigerprüfung, sodass diese Einkünfte entweder mit dem Abgeltungssteuersatz mit Festsetzung eines Solidaritätszuschlags in voller Höhe auf die Kapitalertragsteuer oder mit dem niedrigeren individuellen Steuersatz berechnet werden können. Außerdem sei die fehlende Einbeziehung von Körperschaften in die geplante Abschmelzung des Solidaritätszuschlags infolge der völlig anderen Tarifstruktur zuläss

Die vorläufige Festsetzung von Erstattungszinsen für Zeiträume ab 2019 kann nicht ermessensfehlerfrei aufgehoben und die Entscheidung über die Zinsfestsetzung ausgesetzt werden nach § 165 Abs. 1 Satz 4 AO i. V. m. § 165 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 AO.

Eine auf Aufhebung eines Vorläufigkeitsvermerks zur Festsetzung von Erstattungszinsen gerichtete Klage ist nicht deshalb wegen fehlender Klagebefugnis unzulässig, weil eine Änderung des Zinsbescheides zuungunsten der Kläger ohnehin nicht erfolgen kann (so aber FG Münster, Urteil vom 14. September 2006, 3 K 4376/04 Erb, EFG 2007, 83), denn der Kläger ist bereits durch die sich aus der Vorläufigkeit ergebende Rechtsunsicherheit beschwert.

Die Anordnung der Vorläufigkeit der Festsetzung von Erstattungszinsen hinsichtlich der Verfassungsmäßigkeit der Höhe des Zinssatzes von 0,5 % pro Monat war ermessensfehlerhaft, weil bereits im Zeitpunkt der vorläufigen Festsetzung feststand, dass eine spätere Änderung der Steuerfestsetzung wegen § 176 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AO ausschied.

Dieser Entscheidung des FG Hamburg liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

Im Rahmen der Steuerfestsetzung für 2017 vom 20.09.2019 waren Erstattungszinsen festgesetzt worden, die mit einem Vorläufigkeitsvermerk bzgl. der Verfassungsmäßigkeit des Zinssatzes von 0,5 Prozent pro Monat versehen waren. Gegen diesen Vorläufigkeitsvermerk richtete sich die Klage. Während des Klageverfahren erging am 18.07.2021 der Beschluss des Bundesverfassungsgerichts, mit dem der Zinssatz nach § 233a AO für Verzinsungszeiträume ab 2014 für verfassungswidrig, aber erst ab 2019 eine Neuregelung eingefordert wurde mit Frist bis 31.07.2022. Daraufhin änderte der Beklagte den angegriffenen Zinsbescheid in der Weise, dass er die Zinsfestsetzung aufhob und „teilweise“ für Verzinsungszeiträume ab 2019 nach § 165 Abs. 1 Satz 4 AO aussetzte; ausgenommen waren vor der Veröffentlichung der Entscheidung festgesetzte Nachzahlungs- und Erstattungszinsen.

Das Gericht hat die Klage trotz der Aussetzung des Zinsbescheides als zulässig angesehen, weil sich dadurch das klägerische Begehren nicht erledigt, sondern sogar verschlechtert habe. Statt einer vorläufigen Zinsfestsetzung in bezifferter Höhe, die eine Berufung auf Vertrauensschutzgesichtspunkte nach § 176 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AO habe auslösen können, würden die Kläger nun ohne jegliche Zinsfestsetzung auf eine künftige Neuregelung verwiesen. Auch in der Sache haben die Kläger in voller Linie Recht bekommen. Mit der Aufhebung des Zinsbescheides und der Aussetzung der Zinsfestsetzung habe der Beklagte seine Ermessengrenzen überschritten und die Vorgaben des BMF-Schreibens vom 17.09.2021 zum Umgang mit der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts missachtet.

Darüber hinaus durfte die Festsetzung der Zinsen nicht mit einem Vorläufigkeitsvermerk versehen werden. Der diesbezügliche Klageantrag sei – entgegen der abweichenden Annahme des FG Münster (Urteil vom 14.09.2006, 3 K 4376/04 Erb) – zulässig, weil von dem Vorläufigkeitsvermerk eine beschwerende Rechtsunsicherheit ausgehe, und habe auch in der Sache Erfolg. Bereits im Zeitpunkt der vorläufigen Festsetzung habe festgestanden, dass eine spätere Änderung wegen § 176 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AO ausgeschieden sei.

Die Revision wurde zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zugelassen (Revision eingelegt, Az. des BFH VIII R 12/22).

FG Hamburg, Mitteilung vom 01.07.2022 zum Urteil 1 K 126/20 vom 14.04.2022 (nrkr – BFH-Az.: VIII R 12/22)

Der 4. Senat des Schleswig-Holsteinischen Finanzgerichts hat erkannt, dass die (Weiter-)Veräußerung eines baureif gemachten Grundstücks nebst dazugehöriger Planungsleistungen für den Bau von Vermietungsobjekten auch dann eine nur einmalige Verwendung des Grundstücks zur Ausführung eines Umsatzes ist, wenn der Grundstückseigentümer in der Planungsphase Hilfsumsätze aus der übergangsweisen Genehmigung der Aufstellung von Werbemedien auf dem Grundstück erzielt, und dass die berichtigungsneutrale Geschäftsveräußerung eines im Aufbau befindlichen Vermietungsunternehmens voraussetzt, dass dieses bereits eine gewisse objektive Verfestigung erfahren hat.

Die Herstellung der Baureife und der Abschluss von Gewerberaummietverträgen für ein noch zu erstellendes Objekt reiche dafür jedenfalls dann nicht aus, wenn das objektiv zutage getretene Geschäftsmodell dem eines Bauträgers/Grundstücksentwicklers entspreche.

Die Klägerin hatte im Jahr 2005 ein unbebautes innerstädtisches Grundstück erworben, auf welchem sie ein Stadtquartier projektierte. Nach langjährigen Planungen und Verhandlungen gelang ihr für das Projekt der Abschluss eines städtebaulichen Vertrages mit näher definierten Vorgaben für die Erteilung der Baugenehmigungen. Noch vor dem Beginn der Bauarbeiten veräußerte die Klägerin das Grundstück nebst Planungsleistungen und bereits vorab geschlossener Gewerberaummietverträge für einen Supermarkt und einen Drogeriemarkt. Die Veräußerung erfolgte mit insgesamt drei Verträgen, die aufgrund ihrer Verknüpfung mit der Erteilung der Baugenehmigung erst in 2016 wirksam wurden. Bei Grundstückserwerb hatte die Klägerin zur Umsatzsteuer optiert und Vorsteuern in entsprechender Höhe gezogen. Sie machte geltend, das Grundstück nach dessen Bebauung für Zwecke einer umsatzsteuerpflichtigen Vermietung nutzen zu wollen. Entgegen dieser Absicht veräußerte die Klägerin das baureife Grundstück in 2016 nebst Planungsleistungen und mit den beiden vorgenannten Mietverträgen in unbebautem Zustand und umsatzsteuerfrei an eine KG.

Das Finanzamt ging mit Blick auf die von der ursprünglichen Absicht abweichende Verwendung des Grundstücks von einer Verpflichtung zur Berichtigung des Vorsteuerabzugs gemäß § 15a Abs. 2 UStG aus. Dem trat die Klägerin mit der Erwägung entgegen, sie habe lediglich eine steuerfreie und berichtigungsneutrale Geschäftsveräußerung im Ganzen realisiert. Die ursprüngliche Absicht der Bebauung und steuerpflichtigen Vermietung des Grundstücks für eigene Rechnung habe nicht realisiert werden können, weil ihr Alleingesellschafter infolge seiner Inhaftierung in 2006 und der damit verbundenen Rufschädigung seine Kreditfähigkeit verloren habe. Die Klägerin habe sich deshalb und aufgrund eines günstigen Kaufangebots entschieden, ihr bereits im Aufbau befindliches Vermietungsunternehmen im Ganzen an die KG zu veräußern. Unabhängig davon bestehe auch deshalb keine Berichtigungspflicht, weil der 10-jährige Berichtigungszeitraum gemäß § 15a Abs. 1 Satz 2 UStG in 2016 bereits abgelaufen gewesen sei und die sachlichen Voraussetzungen einer Berichtigung gemäß § 15a Abs. 2 UStG nicht vorlägen. Das Grundstück sei kein Handelsobjekt. Es sei als Anlagevermögen bilanziert worden und auch bereits während der Planungsphase zur Erzielung steuerpflichtiger Umsätze, nämlich aus der entgeltlichen Gestattung zur Aufstellung von Werbemedien, genutzt worden.

Der 4. Senat hat die Klage abgewiesen, er ging von einer Verpflichtung zur Vorsteuerberichtigung gemäß § 15a Abs. 2 UStG aus. Dabei bewertete er die Grundstücksveräußerung als ersten Verwendungsumsatz des Wirtschaftsguts Grundstück. Die aus der Zwischennutzung des Grundstücks als Aufstellfläche für Werbemedien erzielten Umsätze ordnete das Gericht als für die Abgrenzung der Berichtigungstatbestände gemäß § 15a Abs. 1 und Abs. 2 UStG unmaßgebliche Hilfsumsätze ein. Da für § 15a Abs. 2 UStG kein Berichtigungszeitraum und keine Korrektur pro rata temporis gelte, sei die Vorsteuerberichtigung im Jahr der Grundstücksveräußerung in voller Höhe vorzunehmen. Den Einwand einer berichtigungsneutralen Geschäftsveräußerung gemäß § 1 Abs. 1a UStG wies das Gericht zurück. Dabei stellte es in Abgrenzung zu der hierzu ergangenen Rechtsprechung des BFH maßgeblich darauf ab, dass die Klägerin nach den objektiv zutage getretenen Verhältnissen wie ein Grundstückshändler, Grundstücksentwickler bzw. Bauträger aufgetreten sei. Einen auf nachhaltige Vermietung gerichteten unternehmerischen Nutzungszusammenhang habe sie im Veräußerungszeitpunkt noch nicht geschaffen, sodass der Veräußerungsgegenstand nicht als von der Erwerberin fortgeführtes Vermietungsunternehmen zu qualifizieren sei.

FG Schleswig-Holstein, Mitteilung vom 30.06.2022 zum Urteil 4 K 38/19 vom 02.03.2021 (nrkr – BFH-Az.: XI R 10/22)